MINISTERE DE L'AGRICULTURE ET DE LA PECHE

Objet : Insertion des travailleurs handicapés - Fournitures et prestations proposées par les entreprises adaptées (EA) et les établissements et services d'aide par le travail (ESAT).
Bases juridiques:
- Loi n2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées ;
- Décret n2006-501 du 3 mai 2006 relatif au fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique ;
- Code des marchés publics.
Résumé : Précisions sur le contexte actuel des EA-ESAT. Examen et recherche d'un développement du partenariat avec ce type d'entreprises en utilisant les dispositions du nouveau code des marchés, et notamment son article 15.
Mots-clés : insertion des travailleurs handicapés, entreprises adaptées, marchés publics.

1) Eléments de contexte
2) Eléments de procédure

Toute structure publique ou privée occupant 20 salariés ou plus est tenue d'employer, dans une proportion de 6 % de son effectif salarié, des travailleurs handicapés. L'employeur peut s'acquitter de cette obligation en embauchant directement des salariés reconnus travailleurs handicapés. Il peut aussi y satisfaire partiellement en passant des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services :
- soit avec des entreprises adaptées (EA) ou des centres de distribution de travail à domicile (CDTD) créés et agréés dans les conditions prévues par l'article L. 323-31 du code du travail ;
- soit avec des établissements et services d'aide par le travail (ESAT) autorisés dans les conditions prévues par les articles L 313-1 à L 313-9 du code de l'action sociale et des familles.
Depuis plusieurs années, le ministère, grâce aux efforts des services déconcentrés et des établissements publics d'enseignement agricole, a inscrit régulièrement sur ce poste un montant de dépenses annuel d'un peu plus de 360 000 euros. En 2007, une somme correspondant à 27 équivalents temps plein a été défalquée à ce titre du montant de la contribution versée au fonds d'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP).
Simultanément, les EA, comme les ESAT, ont compris qu'il fallait répondre aux attentes des administrations dans ce domaine. Elles s'organisent en réseau et souhaitent développer de nouveaux partenariats.
L'objet de la présente note de service vise d'abord à préciser le contexte (1) et, ensuite, à examiner comment cette procédure peut être démultipliée dans le cadre du nouveau code des marchés publics (2).

1) Eléments de contexte

Les entreprises adaptées (EA)
La loi n2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a posé dans le cadre de son article 38 la suppression des ateliers protégés, qui se voient désormais renommés " entreprises adaptées " ou " centres de distribution de travail à domicile ".
L'objet de l'entreprise adaptée est de permettre au travailleur handicapé à efficience réduite d'exercer une activité professionnelle salariée conforme à ses possibilités. Cette nouvelle orientation positionne les entreprises adaptées sur le secteur marchand et leurs employés comme des salariés à part entière au regard du droit du travail.
Les entreprises adaptées sont des entreprises du milieu ordinaire du travail employant au moins 80% de travailleurs handicapés dans leurs effectifs. Ces entreprises ne peuvent embaucher que des travailleurs handicapés orientés vers le marché du travail par les commissions des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH), qui se sont substituées aux anciennes COTOREP. En fonction des nécessités de leur production et de leurs obligations de contrats, ces entreprises peuvent également recruter des salariés valides à hauteur de 20 % de leur effectif.
Le travailleur handicapé employé dans l'entreprise adaptée possède un statut de droit commun, avec un contrat de travail à durée déterminée ou indéterminée. Il est affilié au régime général de la sécurité sociale et perçoit un salaire déterminé en fonction de l'emploi occupé et de sa qualification, par référence aux dispositions réglementaires ou conventionnelles en vigueur. Depuis le 1^er janvier 2006, ce salaire ne peut être inférieur au SMIC.
Les entreprises adaptées ainsi que les centres de distribution de travail à domicile peuvent être créés par les collectivités ou organismes publics ou privés, et notamment par des sociétés commerciales. Ces dernières doivent obligatoirement être constituées en personnes morales distinctes. Elles font l'objet d'un agrément délivré par le préfet de région.
Les entreprises adaptées sont soumises aux dispositions du code du travail. Compte tenu de l'emploi très majoritaire de personnes handicapées, elles perçoivent une subvention de l'Etat, qui permet d'assurer un suivi social et une formation spécifique de la personne handicapée à son poste de travail.
Les établissements et services d'aide par le travail (ESAT)
Les ESAT accueillent des personnes handicapées dont la CDAPH a constaté leur incapacité au travail, momentané ou durable, à temps plein ou à temps partiel, dans une entreprise ordinaire, dans une entreprise adaptée, ou pour le compte d'un CDTD.
L'ESAT est une structure de travail dans laquelle les personnes en situation de handicap exercent une activité professionnelle dans des conditions de travail aménagées et bénéficient d'un soutien médico-social et psycho-éducatif.
L'ESAT donne la possibilité à des personnes handicapées, momentanément ou durablement incapables, d'accéder, grâce à une structure et des conditions de travail aménagées, à une vie sociale et d'exercer une activité professionnelle. Tout en étant juridiquement un établissement à caractère social, l'ESAT est simultanément une structure de mise au travail et une structure médico-sociale dispensant les soins et les soutiens requis par l'intéressé(e).
Les personnes accueillies en ESAT ne possèdent pas le statut de salarié soumis au code du travail. Elles n'ont pas de contrat de travail, et ne peuvent pas faire l'objet d'un licenciement. Elles bénéficient d'une garantie de ressources dont une partie est prise en charge par l'Etat, en complément d'un salaire direct versé par l'établissement.
Aujourd'hui, les ESAT se développent dans de nombreux secteurs d'activité en faisant le choix de se situer dans une démarche d'entreprise. Ils possèdent un large éventail d'activités en sous-traitance, production propre et prestations de service.
Nature des prestations fournies
L'approvisionnement en produits d'entretien et d'hygiène, la fourniture de petits matériels de bureau, auxquels peuvent s'adjoindre certaines prestations de ménage et travaux de blanchisserie, constituent les secteurs d'activité dominant des entreprises adaptées.
De nombreuses structures ont recours avec succès à la formule, facilitant par ce biais la réalisation de :
- petites rénovations et/ou petits travaux d'entretien de bâtiment (nettoyage de bâtiments, maçonnerie, carrelage, peinture, revêtements muraux, couverture, serrurerie, menuiserie, vitrerie) ;
- petits travaux d'entretien d'espaces verts et d'architecture paysagère, création de massifs, plantation d'arbres, taille de haies, élagage ;
- services de publication et d'impression (travaux de façonnage d'imprimerie ou de reprographie, tirages de plans).
De manière plus exceptionnelle, lorsqu'ils ne peuvent être directement conduits par les structures, les entreprises adaptées ont été sollicitées pour réaliser :
- certains travaux de secrétariat et de distribution de courrier ;
- des prestations informatiques comprenant saisies et appels pour enquêtes qualitatives et quantitatives, traitement du courrier, mise à jour et requalification de fichiers.
Un déploiement vers de nouveaux secteurs semble envisageable, concernant l'achat de prestations de services comme l'organisation de séminaires, la restauration adaptée (plateaux repas, livraisons en liaison chaude), le traitement des déchets d'équipements électroniques et électriques (D3E), le recyclage et le traitement des cartouches usagées des imprimantes.
S'agissant de la qualité des prestations fournies par les entreprises adaptées, il est important de souligner que beaucoup d'entre elles sont engagées dans des démarches de certification parfois très rigoureuses, type ISO 9001. Elles mettent en œuvre des évaluations internes et externes, sous la forme de suivis de prestations assistés de référentiels adaptés, qui les placent, sur ce plan au moins, au niveau des meilleures entreprises du secteur.

2) Eléments de procédure

Mise en application
Au sens de la directive 2004/18/CE du parlement et du Conseil 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, l'emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à l'insertion dans la société. Il est précisé dans ce cadre que les ateliers protégés et les programmes d'emploi protégés participent de manière efficace à l'insertion ou à la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail.
Le MAP souhaite qu'à la fin du plan triennal 2006-2009 relatif à l'emploi et l'insertion des travailleurs handicapés au sein du ministère, le volume des prestations avec ce type de structures ait progressé significativement.
Les travaux conduits actuellement par la mission interministérielle France achat (MIFA) à laquelle participe le ministère s'inscrivent dans cette logique.
L'objectif visé est de donner une plus large part à l'insertion des personnes handicapées, tout en participant à une réduction de la contribution des ministères au FIPHFP en favorisant le développement des achats socialement responsables.
Pour aider à la réalisation de cet objectif, la MIFA travaille à l'élaboration d'une cartographie complète et opérationnelle de l'offre des EA et des ESAT et de leurs capacités de production. Elle s'appuie notamment sur le groupement des établissements de services d'aide par le travail et des entreprises adaptées (GESAT). Les éléments contenus dans la base de données de ce réseau (plus de 2000 établissements référencés) permettent d'identifier rapidement des compétences et des savoir-faire disponibles. Elle peut être consultée sur le site internet www.reseau-gesat.com.
Par ailleurs, dans le cadre de la révision générale des politiques publiques, un des objectifs de la réforme de l'organisation des achats de l'Etat est la promotion des achats socialement responsables. Le secteur des EA et des ESAT y a naturellement sa place.
La possibilité de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normale s'avère toutefois difficile pour ce type de structures. Il appartient à chaque Etat membre, dans le cadre de sa propre réglementation, de l'adapter en réservant à ces entreprises le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics et d'exécution des programmes d'emplois.
Ces dispositions viennent d'être récemment traduites en droit français ou simplement confirmées dans la dernière version 2006 du code des marchés publics.
Conditions d'accès à la commande publique : les possibilités ouvertes par le nouveau code des marchés publics (2006)
Depuis 2001, et encore plus récemment en 2006, le code des marchés publics (CMP) s'est enrichi de toute une série de dispositions qui permettent aux acheteurs publics de lutter contre les exclusions en introduisant dans leurs marchés des clauses favorisant l'emploi des publics en difficulté.
Plusieurs dispositifs sont susceptibles d'être mobilisés, éventuellement en les combinant :
- Allotissement : article 10 du CMP
L'article 10 du code permet de moduler la consistance des lots selon le niveau de technicité et de définir des lots adaptés. Il rend possible l'accès à la commande publique aux petites structures que sont les EA ou les ESAT, majoritairement inaptes à réaliser l'intégralité d'un marché. Appliqué dans le cadre de l'article 14 du CMP, l'allotissement permet de mettre en place dans un ou plusieurs lots une clause d'insertion de publics en difficulté. Mis en œuvre dans le cadre de l'article 15, il permet spécifiquement de réserver un ou plusieurs lots aux EA et aux ESAT.
- Clauses sociales et environnementales : article 14 du CMP
L'article 14 permet d'imposer aux entreprises soumissionnaires certaines clauses d'exécution favorisant l'insertion des publics éloignés de l'emploi. Dans le cas particulier, il peut s'agir soit d'un volume, soit d'un pourcentage d'heures de travail affecté à certains publics, dont les publics reconnus travailleurs handicapés au sens de l'article L323-3 du code du travail.
- Marchés réservés : article 15 du CMP
L'utilisation de l'article 15 permet de réserver des marchés ou des lots à des entreprises adaptées et à des établissements et services d'aide par le travail. Introduit par la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, sa mise en œuvre est globalement simple. Elle implique seulement une connaissance fine du secteur des fournisseurs pressentis et de leurs capacités de production. L'utilisation de cet article du CMP ne dédouane pas son utilisateur d'une mise en concurrence. Dans le cas précis, la mise en concurrence pour le(s) lot(s) en question se fera entre les différents EA ou ESAT.
- Les marchés publics de services d'insertion professionnelle : article 30 du CMP
L'article 30 permet d'utiliser une procédure adaptée pour un marché d'insertion professionnelle et/ou de qualification. Très fréquemment et même si elles ne constituent pas l'objet premier du marché, les prestations de services, comme par exemple l'entretien des espaces verts ou la réhabilitation de bâtiments, peuvent être l'un des supports de l'action d'insertion visée. L'une des difficultés d'utilisation de cet article tient au fait que les critères d'évaluation ne doivent pas porter, du moins en priorité, sur la qualité des travaux ou des services réalisés, mais bien sur l'objet même du marché, à savoir la qualité de l'insertion. La procédure adaptée implique l'obligation d'organiser la mise en œuvre d'une publicité et d'une mise en concurrence des prestataires. L'acheteur public en détermine librement la forme et la proportion. Dans le cas d'un marché de faible montant (inférieur à 4000 euros), n'intéressant qu'un nombre restreint de prestataires, l'acheteur public peut se borner à les contacter en vue de la passation d'un marché dès lors qu'il respecte l'égalité de traitement pendant les négociations et qu'au moment du choix final, il fonde la sélection sur des critères objectifs. Lorsque le marché public porte sur un montant plus conséquent avec un nombre de prestataires plus élevé, il peut recourir à un dispositif approprié, proportionné à la taille du marché et au secteur concerné.
- Attribution des marchés : article 53 alinéa IV du code du CMP
- La possibilité de réserver des travaux aux entreprises adaptées :
Lorsque les marchés portent, en tout ou en partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par une entreprise adaptée, les personnes publiques contractantes doivent préalablement à la mise en concurrence définir les travaux, fournitures ou services qui, à ce titre, et dans la limite du quart du montant de ces prestations, à équivalence d'offres, seront attribués à une entreprise adaptée.
- Un droit de préférence :
Lors de la passation d'un marché, un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par une entreprise adaptée.
- Accord cadre et marchés à bons de commande : article 76 du CMP
Dans le cadre de marchés à bons de commande, afin de satisfaire des besoins occasionnels de faible montant, l'acheteur public, conformément aux possibilités offertes par l'article 76 alinéa VII du code des marchés publics, peut s'adresser à un prestataire autre que le titulaire du marché sous réserve toutefois que le montant cumulé des achats ne dépasse ni 1% du montant total du marché, ni la somme de 10.000 euros. En cas de recours à cet article, et dans l'incapacité d'un EA ou d'un ESAT à satisfaire le marché, il conviendra de veiller à ce que le prestataire défaillant soit bien remplacé par un établissement présentant les mêmes particularités en termes d'emploi de personnes handicapées.

Une augmentation très significative du volume des échanges avec le secteur des EA et des ESAT, très au-delà du seuil correspondant aux 27 ETP actuels, constitue pour le MAP un nouvel objectif à atteindre.
Pour répondre à certaines de vos interrogations et vous accompagner dans la mise en œuvre de cette action, vous pouvez consulter le guide élaboré à l'attention des acheteurs publics par l'observatoire économique de l'achat public. Ce document à caractère essentiellement juridique, qui vise à sécuriser les clauses sociales figurant dans les marchés publics, est consultable sur le site du ministère des finances http://www.minefi.gouv.fr, rubrique " marchés publics/ observatoire économique de l'achat public/publication ".
Vous me ferez part des difficultés que vous rencontrerez dans la mise en œuvre de ces orientations.

Le secrétaire général
Dominique SORAIN

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